我国修订后的《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”该条直接继承了１９７９年《刑法》第三十二条的内容。长期以来，对《刑法》中的这一规定就存在两种截然相反的理解。一种观点认为，《刑法》第三十七条的本意在于规定免予刑事处罚之后的一些非刑罚处理方法，至于对行为人是否给予刑事处罚之后的一些非刑罚处理方法，至于对行为人是否免予处罚则要视其是否具有《刑法》总则中规定的聋哑人或盲人犯罪，防卫过当、避险过限，犯罪预备、中止，从犯、胁从犯，自首、立功等情节，或者分则中规定的能够免刑的情节，具有以上法定免刑情节的，司法机关才可以认定其犯罪情节轻微，予以免刑的处理；另一种观点则认为，《刑法》第三十七条规定了总则、分则已有的免刑情节之外的一种免刑情节，即当行为人不具有从犯、自首等法定免刑情节时，司法机关也可以根据案件具体情况，认定其犯罪情节轻微，引用该条款免予刑事处罚。
笔者认为，《刑法》第三十七条实际上有两层含义：一是授权司法机关对情节轻微的犯罪行为可以免予处罚；二是规定对免刑的犯罪行为，可以作出训诫、责令赔偿损失等非刑罚处理。其理由试述如下：
首先，从刑法理论上讲，刑罚是国家给予其公民最严厉的一种惩罚，无论是学术界还是司法界，在强调刑罚的社会控制作用的同时，都主张“慎刑”，特别是当代，国际上出现了轻刑主义、非刑罚化的潮流。有一些国家已尝试对某些轻微犯罪者不用刑罚处罚的方法，而用刑罚以外的其他方法，来进行感化、改造。另一方面，我们必须认识到，滥施刑罚不但有违公正，而且也并不能从根本上遏制犯罪现象的发生，反而产生消极的作用。基于以上理由，在罪刑法定的刑法法制原则之下，立法不能不为控制刑罚的施用，为司法机关处理特殊案件留下余地，授予司法机关一定免除刑罚的自由裁量权。这应该就是《刑法》第三十七条最基本的立法本意之一。从《刑法》第六十三条关于最高人民法院有权核准特殊案件在法定情节以外减轻处罚的规定中，我们也能看出此意。
其次，从司法实践中看，刑事案件的复杂性使法定情节并不能涵盖一切现实情况，确实存在这么一些犯罪行为，虽然不具有法定的免刑情节，但如施以刑罚却又明显与罪刑相适的刑法基本原则、教育挽救的刑事政策、人权保护的精神以及社会善良风俗相违。如果在本人早已悔恨不迭的情况下，再施以刑罚有可能导致其心理失衡，产生同国家、社会的对立情绪，再加上刑罚执行过程中的交叉感染等弊端，其实际效果与刑罚一般预防、特殊预防的初衷很可能恰恰相反。
再次，从对法律规范逻辑解释的角度看，《刑法》第三十七条说到情节轻微时并没有规定要援引其他条款认定，此其一；对情节轻微说的是“可以免予刑事处罚”，而其他法条规定的免刑情节既有“应当免除处罚”即必免的，如防卫过当、避险过限，也有可免的，如自首、重大立功，此其二。从中可以看出，第三十七条所说的“情节轻微”，并不是对其他法定免刑情节的一种概括，而是有其独特含义的。
值得注意的是，《刑法》第三十七条所规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”本身是比较笼统和原则的，在司法实践中，最大的难题在于如何防止这一规定被随意解释和滥用，导致或者放纵犯罪，或者混淆罪与非罪的界限，将一些本属无罪的行为含糊认定，从而损害刑法严肃性。在目前尚无具体的、易于操作的司法解释的情况下，笔者认为，适用《刑法》第三十七条对被告人、犯罪嫌疑人作出免刑决定时，其行为应符合以下3个条件：（１）行为已构成犯罪。这里应注意与《刑法》第十三条“但书”部分说的“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”相区别，二者有性质上的根本不同。（２）犯罪情节轻微。这应结合具体犯罪的事实、性质、动机、手段、时间、地点、危害后果等综合评价，自不待言。（３）根据案件具体情况不需要判处刑罚。对这一条件的正确理解是正确适用《刑法》第三十七条的关键之处。依笔者之见，我国刑罚的基本作用包括：（１）教育挽救犯罪人本人，（２）警示、预防社会上可能发生的犯罪行为，（３）抚慰被害人，如果不施以刑罚制裁，而通过其他较轻的处理方法，即能够达到或基本达到上述目标，即可认为是不需要判处刑罚。因此，对具体案件是否需要判处刑罚，可以围绕刑罚这三个方面的作用进行全面的评估、判断：首先看行为人的平时表现如何，是否初犯，犯罪时主观恶性大小，犯罪后是否真心悔过；其次是看能否对被害人真诚道歉、认错，积极赔偿其经济损失，取得受害一方的谅解；第三是对免予刑罚的社会效果预先进行评价，看对某一犯罪行为不予处罚，其社会影响是积极的还是负面的，是否影响刑罚的威慑力，从而引起效尤。
本文着重论述的是《刑法》第三十七条第一层次的含义，即对犯罪情节轻微的理解与适用问题。需要指出的是，这一层次的规定实际上属于《刑法》第四章《量刑》一书的内容，而该法条第二层次的内容即规定的非刑罚处理方法，应适用于一切免除刑罚的犯罪行为，不但包括因犯罪情节轻微被免刑，也包括因具备自首、立功等法定情节而被免刑。简而言之，情节轻微可适用非刑罚处理，而非刑罚处理却不仅仅适用于犯罪情节轻微的情况。我国修订前后的《刑法》都将这两项外延并不一致的规定置于《刑罚的种类》一节的同一法条条款之中。这不能不说是立法上的一大疏漏，这也是长期以来对该法条的理解产生歧义的重要原因之一。
来源：河南法制报
